פסק-דין בתיק עת"מ 4203-10-13

1.         עניינה של העתירה בעיצום כספי בסכום של 137,520 ש"ח, שהוטל על העותרת (שתכונה להלן: " החברה") על ידי הרשות לניירות-ערך (להלן: " הרשות") ביום 29.7.2013, מכוח הוראת סעיף 363א לחוק החברות.

העובדות

2.         העובדות הרלוונטיות לעתירה הן אלה -

מר יחיאל ספקטור שימש הן כיושב-ראש החברה והן כמנכ"ל שלה. מכוח הוראות חוק החברות התשנ"ט - 1999 (להלן: " חוק החברות"), נדרשת חברה לאשר כהונה כפולה כזו באופן שנקבע בחוק. 

3.         סעיף 95 לחוק החברות התשנ"ט - 1999 (להלן: " חוק החברות") קובע:

" (א) בחברה ציבורית לא יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי  של החברה או קרובו אלא לפי הוראות סעיף 121(ג)".

סעיף 121(ג) לחוק החברות קובע:

" על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה, ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את פקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו וכן להסמיך את המנהל הכללי או קרובו למלא את תפקיד ייושב ראש הדירקטוריון או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

(1)   במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה וכן מי שאינם בעלי ענין אישי באישור ההחלטה המשתתפים בהצבעה; במניין הקולות של בכעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים; על מי שיש לו עניין אישי יחולו הוראות סעיף 276 בשינויים המחויבים;

(2)   סך כל קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה".

העולה מההוראות הללו הוא כי ככלל לא רשאי יו"ר דירקטוריון בחברה ציבורית לכהן גם כמנכ"ל החברה (להלן: " כפל כהונה"), אלא-אם-כן כפל הכהונה אושר על ידי שני שלישים מבעלי המניות שאינם בעלי ענין, וזאת - לתקופות שלא יעלו על שלוש שנים.

4.         כפל הכהונה של מר ספקטור אושר ביום 21.8.2008 לתקופה של שלוש שנים שתחילתן ביום 1.10.2008 וסיומן ביום 30.9.2011. ביום 28.4.2011 פרסמה החברה דו"ח מיידי על זימון אסיפה כללית שעל סדר יומה נכלל בין היתר אישור מחדש של כפל הכהונה של מר ספקטור. במסגרת הזימון ציינה החברה כי הרוב הנדרש לאישור כפל הכהונה הוא רוב רגיל. ביום 23.6.2011 דיווחה החברה על תוצאות האסיפה הכללית שאישרה את מינויו של מר ספקטור לכפל כהונה ברוב של 62.59% מבעלי-המניות שאינם בעלי ענין אישי. מאחר שכאמור הרוב הנדרש לצורך אישור כפל הכהונה הוא רוב של 2/3 מבעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי, הרי שהחברה לא אישרה את כפל הכהונה ברוב הדרוש.

5.         לגישתה של הרשות, היא הבחינה בהפרה ביום 20.2.2012 במסגרת התכתבות בין החברה לבין סגל הרשות שעסקה בענין אחר הנוגע לתנאי ההעסקה של מר ספקטור. ביום 25.3.2012 פנה סגל הרשות אל החברה והודיע לה על גילוי ההפרה, ועל הצעדים שיש לנקוט עקב כך. ביום 28.3.2012 פרסמה החברה דו"ח מיידי בו היא הודיעה כי החל מאותו מועד, יחדל מר ספקטור מלכהן כיו"ר דירקטוריון החברה, והוא יכהן כמנכ"ל בחברה בלבד. ביום 29.7.2013 שלחה הרשות לחברה את החלטתה בדבר הטלת עיצום כספי, וזאת לאחר שהיא דנה בטענות החברה.

טענות הצדדים

טענות המבקשת

6.         טענתה העיקרית של החברה בעתירה היא כי האפשרות להטיל עיצום כספי התיישנה, מאחר שחלף פרק זמן של למעלה משנה מאז מועד הגילוי של ההפרה. לכן לא היה מקום להטיל עליה את העיצום הכספי ויש לבטלו. לגישת החברה, הסמכות להטיל את העיצום הכספי מקורה בס' 363א לחוק החברות, שעוסק באי קיום הוראות הנוגעות למימשל תאגידי. לכן, מרוץ ההתיישנות צריך להתחיל מהמועד בו החברה דיווחה את כל הדיווחים באופן מלא ומדויק. זאת בהבחנה מעיצומים כספיים שהמקור להטלתם הוא בסעיף 52טו לחוק ניירות ערך, המאפשר הטלת עיצום כספי עקב הפרת הוראות חוק ניירות-ערך, המתייחס להפרת חובת הדיווח. לגישת החברה, במקרה של הפרת חובת הדיווח - נדרשת פעולה של "גילוי" על ידי הרשות, בעוד שכאשר מדובר בהפרות המנויות בס' 363א, לא נדרש גילוי, כל עוד החברה דיווחה דיווח מלא ומדויק את העובדות הרלוונטיות.

7.         החברה טענה כי היא פרסמה דיווח מלא של תוצאות ההצבעה לפחות ב-3 פרסומים שונים, 2 פומביים ואחד שאינו פומבי. כך, החברה העבירה את זימון האסיפה הכללית מיום 28.4.2011 בו צוין כי הרוב הנדרש לאישור כפל הכהונה הוא 50% מבעלי המניות שאין להם ענין אישי באישור. זימון זה הוא פומבי, והעתק שלו הועבר לרשות. החברה דיווחה את תוצאות האסיפה הכללית, כשבדיווח צוין כי כפל הכהונה אושר ברוב של 62.59% (ר' נספח ה' לעתירה). הדיווח המיידי הועבר לרשות. החברה אף השיבה לפניית הרשות שדרשה ממנה פרטים נוספים, והעבירה לרשות את פירוט המצביעים במכתב שהרשות קבלה ביום 3.7.2011.

לגישת החברה - הרשות יכלה לקרוא את דיווחי החברה שהיו גלויים, להבחין כי בוצעה הפרה ואז להחליט אם להטיל עיצום כספי על החברה אם לאו. לרשות לא היה אם כן מה "לגלות". היא פעלה כאשר היא "הבחינה" בהפרה - ולא כאשר היא "גילתה" אותה. לא היתה מניעה כי הרשות תבחין בהפרה במועד מוקדם יותר.

8.         החברה הוסיפה כי הפרה מתמשכת שהרשות אינה פועלת ביחס אליה, חושפת אותה לסיכון משמעותי. זאת משום שכאשר קיימת הפרה כזו, מצטרף לסכום העיצום הבסיסי 2% מסכום העיצום בגין כל יום איחור (על פי ס' 363א ו-363ב לחוק החברות). החברה טענה כי אין זה סביר כי היא תהיה חשופה לתוספת הזו, רק משום שהרשות לא קראה את הדיווחים שלה.